陈锦川：“符合作品特征的其他智力成果”条款的适用

【陈锦川丨全国审判业务专家】

【内容提要】2020年《著作权法》第三条关于“符合作品特征的其他智力成果”的规定允许法院在个案中认定新的作品类型。在具体适用该条款时，应优先选择《著作权法》第三条前八项规定的八种法定作品类型，对新类型作品的认定应以出现了新的作品表现形式为前提。与计算机软件相比，电子游戏没有新的创作手段、独特的表现形式和可以传播利用的方式。游戏规则经由游戏设计文档、计算机程序和游戏界面描述、传达，可以通过文字作品、计算机软件和视听作品等予以保护。作品具有“可再现性”，但不要求把可阅读、可识别、可体验当作作品的必要条件。

【关键词】新作品类型；新的表现形式；电子游戏；游戏规则

导言

2020年修订的《著作权法》将2010年《著作权法》中的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，改变了之前作品类型封闭的作法，转而采用了作品类型开放的模式，这样做是“为将来可能出现的新作品类型留出空间，有利于使著作权的保护范围更好地适应经济社会的发展”。[1]据此，人民法院依法可在个案中于《著作权法》第三条列举的八种法定类型作品之外认定新的作品类型。

在2020年《著作权法》修订之前，司法审判就有在当时《著作权法》列举的八种作品类型之外认定新类型作品的冲动，比如在体育赛事直播第一案中，一审法院认定，通过摄制、制作的方式，形成画面以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。[2]在“音乐喷泉”案中，一审法院明确“音乐喷泉属于2010年著作权法第三条第（九）项规定的法律、行政法规规定的其他作品。”[3]在2020年《著作权法》规定了“符合作品特征的其他智力成果”之后，可以预见该规定将会频繁被当事人、法院引用。电子游戏著作权保护经历了对电子游戏拆分后对各种类型作品分别保护、通过电影作品保护游戏规则、否定将电影作品的著作权从连续画面延伸到非画面内容，到将电子游戏认定为新类型作品予以保护的历程，而将电子游戏认定为新类型作品，其法律依据就是2020年《著作权法》第三条第（九）项的规定，《率土之滨》案[4]、《万国觉醒》案[5]是其中的代表性案例。

《著作权法》第三条前八项对八种类型作品进行了列举，其具有示例性；《著作权法实施条例》第4条又分别对该八种类型作品的含义作了详细解释，上述规定对作品的分类和释义“有利于提供找法便利、减轻解释负担”。[6]但是由于“符合作品特征的其他智力成果”只能由法院在个案中予以认定，在缺乏明确规定和解释的情况下，在什么条件下认定其他智力成果符合作品的特征、应该被认定为新类型作品，是司法审判面临的紧迫任务。《率土之滨》案、《万国觉醒》案为研究“符合作品特征的其他智力成果”条款的适用提供了有益的样本。本文拟以《率土之滨》案为例，对该案判决将电子游戏认定为新类型作品的事实、法理依据进行梳理、评析，并提出建议。

一、关于电子游戏的作品性质与新的创作手段、独特的表现形式和可以传播利用的方式的关系

《率土之滨》案一审判决认为：网络游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。但游戏画面的独创性不一定是游戏创作者的贡献，而且游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用。因此不宜将游戏整体认定为视听作品，而应当从八种法定类型作品中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，被认定为符合作品特征的其他智力成果。[7]可以看出，在电子游戏的作品类型问题上，该判决是把电子游戏作为一个整体来判定的，同时，该判决是把电子游戏的游戏规则、游戏素材、游戏程序和游戏界面整合在一起将电子游戏当作一个整体认定为新类型的作品。《率土之滨》案一审判决将电子游戏认定为新类型作品的法理依据是，“但是当利用新的创作手段创作出来的作品具有独特的表现形式和可以传播利用的方式时，在现行《著作权法》采用开放式立法模式，并在八种法定作品类型外，规定了‘符合作品特征的其他智力成果’时，则应当进行新类型作品的认定，……。”[8]笔者完全认同一审判决关于利用新的创作手段创作出来的作品具有独特的表现形式和可以传播利用的方式作为认定新类型作品的前提条件的观点。需要面对的问题在于，相对于其他八种法定类型作品，电子游戏有了“新的创作手段、独特的表现形式和可以传播利用的方式”吗？

电子游戏在进行著作权登记时，其作品类型是计算机软件。事实上，电子游戏的表现形式就是一项计算机软件。在著作权法中，计算机软件是指计算机程序及其文档。而所谓计算机程序，是人们所设计的、为了使电子计算机执行一项任务所需要的一系列逻辑步骤，它是一种具有文字形式表达和实用工具性质的技术知识体。“在通常情况下，人们获得一项计算机程序的目的不是为了阅读它、欣赏它，而只是为了能够使用它来解决特定问题（例如科学计算、商业管理、过程控制、辅助设计、文字处理、分析决策、进行游戏等），很多计算机程序都是一种用来解决实际问题的实用工具。”[9]其整体体现为针对特定问题的一个解决方案。这是计算机软件作为一种具有实用功能、主要用于解决实际问题的作品不同于其他作品的地方。就计算机软件的开发而言，总的来说，每一项计算机软件的开发都要经过“功能限定”“逻辑设计”和“编码”三个步骤。所谓“功能限定”，即对于该计算机软件的程序应该能够处理解决哪些问题以及处理这些问题的能力指标进行设计规定；“逻辑设计”阶段是进行实现程序功能性能需求的规格设计，在逻辑设计中包含对特定信息的一系列处理步骤，形成通过计算机硬件处理特定问题的解决方案，其中包含该程序的组织结构和处理流程设计，也包含该程序的算法、数据结构、用户界面等一系列的设计成分；“编码”是计算机程序开发的最后一个阶段，它是按照处理逻辑层的设计，使用编程语言编写并经过严格的测试、排错等工作步骤之后形成的，是一项软件研发工作的最终成果。计算机程序的运行过程通常表现为：用户通过计算机界面发出指令，计算机程序的目标码的二进制形式体现为一系列电脉冲，控制计算机硬件的动作，实现某种过程，在计算机界面中提供某种结果。计算机程序的运行是一个交互式的过程，由用户通过计算机界面与计算机程序之间相互传递信息操作计算机程序。对于一台计算机来说，除了计算机程序外，通常还会有储存在计算机内、有组织的、可共享的数据集合，即数据库。可见，一台计算机的运行，通常会涉及计算机程序、数据库和交互的计算机界面，而所谓的通过计算机硬件处理特定问题的解决方案已内化在计算机程序之中。

电子游戏的开发实际上与一项计算机软件的开发无异。根据《率土之滨》案一审判决，电子游戏的游戏包体包括游戏规则、游戏资源库和游戏程序，游戏资源库中是美术、文字和音乐等素材。如果要到计算机软件中寻找对应关系的话，游戏规则相当于其他计算机软件开发中对处理特定问题所设计的解决方案（比如商业管理软件有专门设计的特有的管理规则），游戏资源库即数据库，而游戏程序即是计算机软件中的计算机程序。因此，所谓电子游戏的游戏包中的三个部分都分别可以在其他计算机软件中找到对应的位置。游戏的运行，也正如《率土之滨》案一审判决所描述的，“玩家运行电子游戏的过程，其实质是操作计算机程序调用游戏资源库生成游戏画面”。[10]从上述计算机程序和电子游戏的开发设计、程序运行及其操作结果可以看出，计算机软件和电子游戏并无二致。毫无疑问，电子游戏本身在性质和功能、表现形式上就是一项计算机软件，其与其他计算机软件的区别仅在于它是作为专门用于进行游戏的软件，虽然有其自身的特点，但这些特点是基于其功能是进行游戏而产生的，并不能改变其计算机软件的性质。因此，作为一项计算机软件，电子游戏并没有“新的创作手段、独特的表现形式和独特的传播利用方式”，并不存在将其作为新类型作品予以认定的前提条件。同时，按照《率土之滨》案一审判决进行逻辑推理，是不是可以把其他计算机软件整合成一个整体认定为一种新的作品类型呢？这显然是非常荒谬的。

二、关于游戏规则的表现形式

《率土之滨》案一审判决认为，游戏规则具有独立的价值和地位，在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达，网络游戏的独创性体现在游戏规则等的具体设计、选择和编排中。《率土之滨》案中一审判决对被诉侵权游戏构成侵权的判定，就是基于对被诉侵权游戏的游戏规则与原告的《率土之滨》游戏规则的比对及认定两个游戏相似的基础之上。因此，从表面上看，《率土之滨》案一审判决是把电子游戏作为一个整体认定为作品，实质上是在其认为由游戏规则、游戏资源库和游戏程序组成的电子游戏整体作品的名义下保护游戏规则，把电子游戏的游戏规则认定为一类作品。同时，《率土之滨》案一审判决还认为，电子游戏规则和机制在游戏包体中被静态固定，并随着玩家的操作在游戏画面中以文字、图案、声音等多种形式动态展示，但“游戏规则与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，故应认定为‘符合作品特征的其他作品’。”[11]

任何思想或观念都要通过一定的符号媒介传达之后，才能被感知。所谓作品，即对于思想观念的各种形式或者方式的传达、描述与表达，如文字、音符、数字、线条、色彩、造型、形体动作等表达。思想表达必须借助文字、音符等一定的形式，文字、音符等形式又是作品分类的基础因素。因此，在确定某一作品的类型时，通常是看其属于哪种具体的表现形式，以文字形式表现的属于文字作品，以形体动作展示的是舞蹈作品，体现为一系列连续画面的则是视听作品。“游戏规则是表达，应受著作权保护”的说法是错误的，准确的说法应当是：对游戏规则的文字、数字、符号等的表述是表达，受著作权保护的不是游戏规则本身，而是对游戏规则的各种形式的表述。需要说明的是，著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的非文字内容被用于体现作者的思想、情感时，该非文字内容亦属于表达，受著作权法保护。当然，虽然著作权的范围不限于作品的最终样式或者形式，但思想表达的样式或者说作品的表现形式客观上会对作品的表达产生影响，从而对作品的客体范围带来相应的限定。

那么，游戏规则是通过什么形式或者方式被传达出来的呢？从电子游戏的开发到电子游戏的运行，游戏规则至少通过三种形式予以传达。

第一种形式是通过游戏设计文档（GDD）。如上所述，计算机软件开发中一个重要步骤是进行逻辑设计，逻辑设计的内容之一是撰写设计文档，即设计说明书、详细设计说明书、数据库设计说明书等。电子游戏的开发在这一步骤中的主要设计文档之一就是游戏设计文档（GDD），其包括了想法或概念、类型、故事和人物、核心游戏机制、游戏玩法、关卡和世界设计、艺术和/或草图、货币化策略等内容。正如《率土之滨》案一审判决所指出的：“电子游戏的创作基础一般为游戏策划文档。该文档是通过文字、图片、流程图、视频等多种形式，阐述游戏中关于文案、基础规则、数值、具体玩法、界面、运营方案、营销推广方案等所有内容的文档。”[12]游戏设计文档或者游戏策划文档无疑是对“数值、具体玩法、界面”等游戏规则的表现形式之一。

第二种形式是计算机程序。与其他计算机软件一样，电子游戏开发的最后一个阶段是编码，即根据游戏设计文档、编写代码，实现游戏功能和玩法（或者说实现游戏逻辑和机制）。《率土之滨》案一审判决即认定：“游戏开发流程中的程序、美术、交互设计规则等其他所有职能均需按照文档中撰写的内容进行对应开发，最终产出包含游戏程序和游戏资源库在内的游戏包体。……游戏开发人员必须严格按照策划文档进行开发，特别是游戏规则不能擅自变更。”[13]因此，电子游戏的开发是通过编码把游戏规则固定或者体现在计算机程序中，计算机程序也成为了游戏规则的表现形式之一。

第三种形式是通过游戏画面传达。电子游戏运行后，会在计算机终端生成一系列画面，这是内化了游戏规则的游戏程序调用游戏资源的结果。因此，可以说游戏规则的内容经由计算机程序运行游戏界面内的文字、图片、音乐或者连续画面呈现，游戏画面是游戏规则的另一种表现形式。《率土之滨》案一审判决的错误在于认为游戏画面只是呈现了电子游戏的独创性，而不是电子游戏的体现形式之一。《万国觉醒》案一审判决也存在类似的错误，其认为，“若将网络游戏作为一个整体智力创作成果，游戏画面是该智力成果的最终呈现形态，玩家感知到的智力成果内容就是游戏整体画面所呈现的内容。”[14]

《率土之滨》案一审判决否定电子游戏连续画面可以构成视听作品的理由之一是，“游戏画面的独创性不一定是游戏创作者的贡献”。但它是针对整个电子游戏的情况得出的结论，而非基于对本案《率土之滨》电子游戏情况的分析。比如，它认为，大多数游戏画面的独创性仍然是游戏创作者设计的结果，对于一些开放性自由度高的电子游戏，游戏画面的独创性是游戏创作者和游戏玩家共同作用的结果。[15]正确的做法应当是查明《率土之滨》电子游戏画面是在游戏开发者设定的逻辑框架内还是玩家付出了独创性劳动或者是游戏开发者和游戏玩家共同作用的结果并在此基础上得出本案结论。离开本案具体案情讨论游戏画面的独创性来源，事实基础就错了。另外需要说明的是，计算机程序与计算机程序运行所产生的游戏画面不具有一一对应的关系，即相似的界面不一定来源于相似的计算机程序，因此不能因为游戏画面相似就推定计算机程序相似。

综上，电子游戏的游戏规则至少可以借由游戏设计文档、计算机程序和游戏画面等形式予以表达，如果游戏设计文档、计算机程序和游戏画面符合作品的条件，则可分别构成文字作品、计算机软件和视听作品受到著作权保护。《率土之滨》案一审判决认为电子游戏、游戏规则与视听作品有本质区别，亦和其他法定类型作品存在本质不同，是错误的。

三、关于电子游戏、游戏规则的作品构成、作品类型与人类可识别、玩家、可体验的关系

《率土之滨》案一审判决指出：“离开具体的游戏，游戏规则即为无源之水，无本之木，即使其能以文字或图片等方式呈现，也区别于其他文字或美术作品，不能被公众感知和欣赏。对于字面的游戏规则，公众既体会不到游戏的乐趣，也难以感知其中的文学和艺术性。……游戏规则只有在具体游戏中才能被理解和运用，进而产生游戏的体验。……本案中，网易雷火公司主张的121项游戏规则，必须结合《率土》这一具体游戏，才能理解其实际意义及可能呈现的效果。”[16]可见，《率土之滨》案一审判决之所以否定游戏规则的文字作品或美术作品性质而把电子游戏的游戏规则、游戏素材、游戏程序和游戏界面整合起来，将电子游戏当作一个整体认定为新类型的作品，其根本原因是认为只有将电子游戏当成一个作品，游戏规则才能被公众感知和欣赏、才能被理解和运用，玩家才会有游戏的体验。为此，需要回答的问题是，作品被公众感知和欣赏、被理解和运用在作品构成和作品类型确定中具有什么作用呢？

《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。通说认为，构成作品必须具备4个条件，分别是：属于文学、艺术和科学领域，具有独创性，以一定形式表现，属于智力成果。作品必须通过一定的客观形式表现出来，使得作者以外的人能够感知、复制和传播。客观形式表现是《著作权法》对作品予以保护的条件之一。“以一定形式表现”所体现的是作品“可再现性”的属性。[17]因此，著作权法对作品的形式要求是“可再现”或者可被感知，只要具备了“可再现性”，即符合了著作权法对作品的形式要求。也就是说，著作权法并不苛求作品必须能被欣赏、公众体会到乐趣或者感知作品的文学和艺术性，或者要被理解和运用，产生体验。

计算机程序中的源代码是人们一定程度上可认识的符号，故其能够受到《著作权法》保护容易被接受。但计算机程序中的目标代码由一系列二进制数（0和1）所组成，是一种机器语言，人们并不能够认识，对目标代码可否成为著作权的对象曾经引发质疑。理由之一是，从表达形式来看，根据传统概念，作品是作者内心思想的、通过感官可以感知的表达形式，目标代码很难被人理解，不能算是作品。对此，美国第三巡回法庭于1983年判处的Apple计算机公司诉Franklin计算机公司案中特别指出：根据美国版权法，具有原创性的作品、已固定在有形物体上是取得版权保护的两个必要条件。因此，即使是一项程序的目标代码，只要具备上述两个条件，就能够获得版权保护。是否能够被人阅读，并不是享有版权的必要条件。[18]

除了计算机程序的目标代码，不少作品也存在着不能被欣赏、难以感受到乐趣或者感知其文学和艺术性以及不能被理解和运用等类似的问题：利用拉丁文写的书籍是受保护的文字作品，但它的含义只有具备拉丁文知识的人才能读懂；音乐作品通常以曲谱形式体现，而人们难以仅凭曲谱感知其艺术性；除了专业人士，普通人并不能看得懂图形作品……《率土之滨》案一审判决错误地把人类可识别、玩家可体验当作了作品的必要条件，在此基础上对作品类型进行的认定也就必然出现错误。

四、关于游戏规则的保护与把电子游戏作为新类型作品的关系

有观点认为，由于玩家所能调动出的游戏画面有限，不能调动出全部游戏规则、玩法对应的画面内容，因而如果将游戏肢解为视听作品及其他作品，则难以保护将这些具体表达耦合在一起的游戏机理，而这一机理集中体现为具体的游戏玩法、规则。简言之，将游戏肢解为不同类型的作品分类保护，将难以保护玩家并未调动出的画面背后所对应的、被固定为游戏代码和指令的游戏规则和运作机理。[19]《率土之滨》案一审判决即认为，“游戏整体画面难以穷尽，无法完整固定”，但“游戏画面中能被玩家所感知到的游戏规则和素材均能在游戏包体中找到一一对应的内容，游戏画面与玩家的一系列操作指令形成稳定的隐射关系。”[20]对某一对象进行法律保护，首先要求该对象及其边界是清晰的、可分辨的。对作品的保护以该作品的客观表现方式、客观样式为基础确定。游戏规则分别表现为计算机程序和游戏画面，可分别作为计算机软件类作品和视听作品给予保护，至于计算机软件类作品和视听作品的保护范围有所限制，那也是因为作为电子游戏的游戏规则本身性质决定其只能选择计算机程序和画面表现。事实上，游戏规则还表现为游戏设计文档，作为一种主要系文字类型的作品，游戏规则可以得到相比计算机软件类作品和视听作品更大的保护范围。因此，根据电子游戏不同部分的不同表达形式拆分为视听作品及其他作品给予保护，并不会导致无法给予游戏规则保护的问题，如果有，也是因为游戏规则的表现形式所限。

结语

在缺乏明确规定和解释的情况下，由法院在个案中认定“符合作品特征的其他智力成果”，可能带来作品范围的高度不确定。[21]同时，当遇到难点时，人们倾向于向一般条款逃逸，因此一旦遇到非典型性表达或者难以作出判断时，法院或者当事人大多会选择把相关表达直接当作新类型作品。因此，在面对“符合作品特征的其他智力成果”条款的适用时，首先要准确理解和把握作品的构成要件，尤其是作品的“再现性”要件，避免《率土之滨》案一审判决出现的把作品必须能被欣赏、公众能够体会到乐趣或感知作品的文学和艺术性、作品要被理解和运用等作为作品要件的错误。要把出现了新的作品表现形式作为认定新类型作品的前提条件。《著作权法》以作品的表现形式作为作品分类的基础因素，并在此基础上例举了八种法定类型作品，这些作品类型已得到历史的检验，国际社会业已达成共识，尤其是在著作权法上作品类型并非孤立存在，特定作品种类往往与作品的保护规则密切相关，即不同作品的权利内容、保护期、权利限制、侵权判定方法是有区别的。因此，在具体适用“符合作品特征的其他智力成果”条款时，应优先选择《著作权法》第三条前8项规定的八种法定作品类型，充分利用法定作品类型定义中的弹性空间，只有在该八种法定作品难以涵盖时，即出现了新的作品表现形式时，才适用该条款进行判断。

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第6期——纪念《著作权法》修订实施三周年专刊（第27—35页），原标题为《“符合作品特征的其他智力成果”条款的适用：以〈率土之滨〉案一审判决为例》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

转载自 版权理论与实务杂志